Τετάρτη, 2 Δεκεμβρίου 2015

Τα κείμενα SMS ως παράνομα αποδεικτικά μέσα


ΠΠρΘεσ 3256/2015

Κατά το άρθρο 444 § 1 αριθ. 3 ΚΠολΔ ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφικές ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση, συνεπώς και οι μαγνητοταινίες, αφού αποτελούν την κύρια μορφή της φωνοληψίας. Κατά την § 2 του ίδιου άρθρου μηχανική απεικόνιση, είναι και κάθε μέσο το οποίο χρησιμοποιείται από υπολογιστή ή περιφερειακή μνήμη υπολογιστή, με ηλεκτρονικό, μαγνητικό ή άλλο τρόπο, για εγγραφή, αποθήκευση, παραγωγή ή αναπαραγωγή στοιχείων, που δεν μπορούν να διαβαστούν άμεσα, όπως επίσης και κάθε μαγνητικό, ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό στο οποίο εγγράφεται οποιαδήποτε πληροφορία, εικόνα, σύμβολο ή ήχος, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό, εφόσον τα μέσα και τα υλικά αυτά προορίζονται ή είναι πρόσφορα να αποδείξουν γεγονότα που έχουν έννομη σημασία. Κατά τη θεμελιώδη, όμως, διάταξη του άρθρου 2 § 1 του Συντάγματος «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας».

Στην προστατευόμενη από το Σύνταγμα και μάλιστα «πρωταρχικά», αξία του ανθρώπου περιλαμβάνεται και η ελευθερία της επικοινωνίας, αφού μέσω και αυτής εκφράζεται και πραγματώνεται η αξία του ανθρώπου. Η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας αυτής προκύπτει και από το άρθρο 9 § 1 εδ. β΄ του Συντάγματος, που ορίζει ότι «η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη», καθώς και από το άρθρο 19 του Συντάγματος, που ορίζει ότι «το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Το τελευταίο αυτό άρθρο αναφέρεται μεν στο απόρρητο της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, είναι, όμως, πρόδηλο ότι προϋποθέτει την ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας ως συνταγματικά προστατευόμενο έννομο αγαθό.

Ανάλογα προκύπτουν και από την αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος, Εφόσον αποδεικτικό μέσο αποτελεί δέσμευση και περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας, είναι συνταγματικά απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο και δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιηθεί σε πολιτική δίκη. Πράγματι, η απονομή της δικαιοσύνης δεν πρέπει να γίνεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος. Η αντίθετη άποψη θα μπορούσε να οδηγήσει –υπό την επίκληση της ανάγκης απόκτησης αποδεικτικού μέσου για ενδεχόμενα δικαιώματα– στη γενίκευση της χρήσης π.χ. μαγνητοφώνων από τους συνομιλητές προσώπων, η φωνή των οποίων θα καταγραφόταν χωρίς τη συναίνεση τους. Κατ’ αυτόν, όμως, τον τρόπο η ελευθερία της επικοινωνίας θα περιοριζόταν, διότι τότε ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική, έστω, έκφραση του, στα πλαίσια μιας ιδιωτικής συζήτησης, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στη συνέχεια υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικό μέσο εναντίον του, πολύ περισσότερο μάλιστα όταν τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες αλλοίωσης του περιεχομένου των αποτυπώσεων, οι οποίες (αλλοιώσεις) είναι πολύ δύσκολο ή και αδύνατο να διαγνωσθούν.

Εξ άλλου, χωρίς την ανωτέρω κύρωση (απαράδεκτο του αποδεικτικού μέσου) η προπαρατεθείσα, συνταγματικής ισχύος, ρύθμιση θα είχε περιορισμένη αποτελεσματικότητα, παρά την απειλή κατά του παραβάτη της ποινικής κύρωσης, που προβλέπεται στο άρθρο 370Α του ΠΚ. Εξαίρεση από τον, συνταγματικής ισχύος, κανόνα της απαγόρευσης των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι η ανθρώπινη ζωή. Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού (ΟλΑΠ 1/2001 ΕλλΔνη 2001. 374, ΑΠ 981/2009 ΕφΑΔ 2009. 1372, ΑΠ 1351/2007 ΝοΒ 2007. 2390). Κατά την ειδική διάταξη του άρθρου 4 «Στοιχεία επικοινωνίας» του π.δ. 47/2005 «Διαδικασίες-εγγυήσεις άρσης απορρήτου επικοινωνιών και διασφάλισή του», το οποίο εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 9 του ν. 3115/2003: «1. Τα συγκεκριμένα στοιχεία επικοινωνίας, στα οποία είναι δυνατόν να αναφέρεται μία διάταξη άρσης του απορρήτου εξαρτώνται από το είδος της επικοινωνίας και εξειδικεύονται κατά περίπτωση ως εξής: … γ. Τηλεφωνική επικοινωνία: Επί συγκεκριμένου φυσικού ή νομικού προσώπου, που είναι συνδρομητής ή χρήστης παρόχου υπηρεσιών σταθερής ή κινητής τηλεφωνίας, είναι δυνατόν να ζητηθούν τα ακόλουθα συγκεκριμένα στοιχεία εισερχόμενων και απερχόμενων κλήσεων. αα. Καλών και καλούμενος αριθμός κλήσης και στις αναπάντητες κλήσεις. ββ. Καλών και καλούμενος συνδρομητής και πελάτης και στις αναπάντητες κλήσεις. γγ. Ώρα έναρξης και ώρα λήξης της επικοινωνίας. δδ. Γεωγραφικός εντοπισμός καλούντος και καλούμενου (στις κινητές επικοινωνίες) είτε ομιλούν, είτε πρόκειται για SMS, είτε είναι σε θέση stand by, είτε πραγματοποιούν αναπάντητη κλήση. εε. Περιεχόμενο επικοινωνίας (φωνή, εικόνα κ.λπ.) … ».

Στην ένδικη περίπτωση αμφότεροι οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν πλήθος αποτυπώσεων μηνυμάτων SMS, είτε σε εκτυπωμένο κείμενο είτε σε φωτογραφίες (κλασικές ή ψηφιακές) οθόνης κινητού τηλεφώνου, χωρίς κανένας από αυτούς να επικαλείται και να προσκομίζει συγκεκριμένη εισαγγελική ή ανακριτική διάταξη ή βούλευμα δικαστικού συμβουλίου επιτρεπτικό μιας τέτοιας αποτύπωσης, δεδομένου ότι κατά το παραπάνω άρθρο του 4 του π.δ. 47/2005 το κείμενο των μηνυμάτων αυτών, ως περιεχόμενο της εν λόγω μορφής τηλεφωνικής επικοινωνίας, εμπίπτει στα προστατευόμενα από το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας στοιχεία. Αυτή η χωρίς τις νόμιμες προϋποθέσεις αποτύπωση (εξωτερίκευση) των κειμένων αυτών και αποδεικτική χρήση τους σε υπόθεση που δεν αφορά απόπειρα ανθρωποκτονίας δεν μπορεί να γίνει ανεκτή, όχι μόνο κατά το γράμμα των ανωτέρω διατάξεων, αλλά και την προαναφερόμενη ratio απαγόρευσης της αποδεικτικής αξιοποίησής τους, και ως εκ τούτου, καμία από τις προσκομιζόμενες αποτυπώσεις κειμένου SMS δεν μπορεί να συναξιολογηθεί αποδεικτικά, καθώς αυτές συνιστούν απαγορευμένα αποδεικτικά μέσα.


 Σχόλιο:

1. Η παραπάνω απόφαση θεωρεί ότι τα μηνύματα SMS δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικό υλικό σε πολιτική δίκη, ενόσω δεν έχει προηγηθεί η διαδικασία της άρσης απορρήτου με την έκδοση εισαγγελική ή ανακριτικής διάταξης ή βουλεύματος δικαστικού συμβουλίου που να επιτρέπει τη χρήση αυτή, διότι αυτό θα είχε ως συνέπεια την παραβίαση του συνταγματικού δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή και του δικαιώματος στο απόρρητο της επικοινωνίας (άρθρα 9 § 1 εδ. β΄  και 19 του Συντάγματος), καθώς της διάταξης του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ.

Παρ' ότι το Δικαστήριο θα μπορούσε να θεμελιώσει την κρίση της στη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 Σ που ορίζει ότι "απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α", προβαίνει σε πρωτότυπη ερμηνεία και συνάγει την απαγόρευση χρήσης αποδεικτικών μέσων από τις συνταγματικές διατάξεις, με τις οποίες κατοχυρώνεται η προστασία του ιδιωτικού βίου (άρθρο 9 Σ.) και η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας (άρθρο 19 Σ.) και θεωρεί ότι η χρήση ενός αποδεικτικού μέσου που έχει ληφθεί χωρίς να ακολουθηθεί η διαδικασία της άρσης του απορρήτου (ν. 2225/1994), προσβάλλει τα ως άνω δικαιώματα.

2. Εξαιρετικά θετικό είναι το ότι εφαρμόζει τη διάταξη του άρθρου 4 του π.δ. 47/2005, βάσει της οποίας το περιεχόμενο των μηνυμάτων SMS αποτελούν περιεχόμενο τηλεφωνικής επικοινωνίας και ως τέτοιο, η αποκάλυψή τους προϋποθέτει να έχει γίνει άρση απορρήτου.

3. Θα πρέπει να τονισθεί ότι η απόφαση κατέληξε στην κρίση περί μη αξιοποίησης του εν λόγω αποδεικτού υλικού, δίχως να έχει προηγηθεί ένσταση ή άλλος ισχυρισμός από έναν από τους διαδίκους, αλλά κρίνει ότι το κύρος των αποδεικτικών μέσων κρίνεται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο. Αυτό, βεβαίως, ισχυροποιεί έτι περαιτέρω την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών και τον κανόνα της απαγόρευσης χρήσης παράνομων αποδεικτικών μέσων.

4. Περαιτέρω, θα πρέπει να σημειωθεί ότι αποδέκτες του συνταγματικού δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας είναι τόσο η κρατική όσο και οι ιδιώτες, καθώς η διακινδύνευσή του μπορεί να προέλθει εξίσου ή και περισσότερο από τους ιδιώτες, ενόψει του ότι οι εταιρίες τηλεπικοινωνιών είναι σήμερα ιδιωτικές. Ζήτημα γεννάται αν το απόρρητο ισχύει και έναντι αυτού προς τον οποίο απευθύνεται ο λόγος, όπως είναι, εν προκειμένω ο παραλήπτης ενός μηνύματος SMS. H νομολογία του Αρείου Πάγου, την οποία δέχεται και επαναλαμβάνει η απόφαση δέχεται ότι "η εν αγνοία ενός των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας ενέχει παγίδευσή του και συνεπώς, περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας" και ότι έτσι "ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική έκφρασή του στα πλαίσια μιας προφορικής ή ιδιωτικής συζητήσεως θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί εναντίον του (βλ. ΑΠ 1/2001 (Ολ.), ΕλλΔνη 2001, 374, ΑΠ 1434 και 1718/2001, ΕλλΔνη 2002, 1646 επ.)

Η αντίθετη άποψη που εκφράστηκε στη θεωρία (Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, σελ. 260) και στην παλαιότερη νομολογία (ΑΠ 717/1984, ΤοΣ 1985, 79, ΑΠ 1060/1997, ΝοΒ 1998, 549), θεωρεί ότι ο παραλήπτης της επικοινωνίας δεν δεσμεύεται από την απαγόρευση που τίθεται από το Σύνταγμα, καθώς δεν συντρέχει η θεμελιώδης προϋπόθεση της ιδιωτικότητας της συζήτησης ή συνομιλίας, αλλά μόνο όταν ο ομιλών αναφέρεται σε θέματα του ιδιωτικού βίου του, αντίθετα, ένα υβριστικό ή παραπλανητικό τηλεφώνημα (ή μήνυμα) δεν συνιστά ιδιωτική συζήτηση, στην περίπτωση αυτή και το θύμα έχει δικαίωμα να το καταγράψει και να το χρησιμοποιήσει ως αποδεικτικό μέσο.



Ι. Ιγγλεζάκης
Αν. Καθηγητής Νομικής Σχολής ΑΠΘ
iglezakis.gr









2 σχόλια:

  1. Ατυχής νομική σκέψη του δικάσαντος Πρωτοδικείου. Το ΠΔ 47/2005 δεν αναπτύσσει τριτενέργεια υπέρ ιδιωτών αλλά ρυθμίζει τα θέματα Παρόχων - Αρχών. Δεν εφαρμόζεται ο Ν. 2472/1997 διότι εμπίπτει στην εξαίρεση της αμιγώς οικιακής ή προσωπικής χρήσης και σε κάθε περίπτωση στην εξαίρεση της δικαστικής χρήσης, εφόσον τα διαλαμβανόμενα στα SMS είναι πρόσφορα να αποδείξουν γεγονότα που θεμελιώνουν το ουσία βάσιμο των ισχυρισμών των διαδίκων και δεν μπορούν να αποδειχθούν με ηπιότερα μέσα.

    Δεν εφαρμόζεται το 370Α καθώς δεν υπάρχει τηλεφωνική συνδιάλεξη, τηλεφωνική ή δια ζώσης συνομιλία. Υπάρχει αποτύπωση σε υλικό φορέα μη δημόσιας πράξης, όμως ελλείπει το αθέμιτο καθώς η ίδια η τεχνική υλοποίηση των SMS προϋποθέτει την αποθήκευση των μηνυμάτων στο τερματικό του παραλήπτη, γεγονός που το γνωρίζει ο αποστολέας.

    ΑπάντησηΔιαγραφή
  2. Συμφωνώ με τα περί του ατυχούς, της μείζονος σκέψεως της άνω αποφάσεως, και να προσθέσω, όσο αφορά τον σχολιασμό της, ότι η νομολογία Α.Π. θέτει ως δεδομένο ότι "η εν αγνοία ενός των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας ενέχει παγίδευσή του " γεγονός το οποίο δεν υπάρχει στην αποστολή SMS, καθ' ότι ειναι γνωστό στον αποστολέα, ότι αυτόματα το αποστελλόμενο μήνυμα αποθηκεύεται και καταγ΄ραφεται, γεγονός το οποίο προφανώς αποδέχεται.
    Γ Καπετανάκης

    ΑπάντησηΔιαγραφή