Άρση απορρήτου επικοινωνιών για παραβάσεις του Ν. 2121/1993 (πνευματική ιδιοκτησία)

Στο σχέδιο νόμου "Αρχείο Διαφύλαξης Κινηματογραφικής Κληρονομιάς, ρύθμιση θεμάτων
Μουσείων του Υπουργείου Πολιτισμού & Αθλητισμού και άλλες διατάξεις" περιλήφθηκε η εξής εμβόλιμη διάταξη:

Μετά την παράγραφο 1β του άρθρου 4 του Ν. 2225/1994 (ΦΕΚ Α’ 121), όπως ισχύει, προστίθεται παράγραφος 1γ ως ακολούθως : «1γ. Επιτρέπεται η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από το ν. 2121/1993 «Πνευματική ιδιοκτησία, συγγενικά δικαιώματα και πολιτιστικά θέματα» (ΦΕΚ Α’ 25), όπως κάθε φορά ισχύει».

Η νομοθετική πρόβλεψη για άρση του απορρήτου των επικοινωνιών είναι σύμφωνη με τη συνταγματική επιταγή τού άρθρου 19 παρ. 1 εδαφ. β΄ του Συντάγματος που κάνει λόγο για άρση του απορρήτου μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.

Πρέπει, συνεπώς, να δούμε σε ποια κακουργήματα αναφέρεται ο νομοθέτης.

Η βασική μορφή του αδικήματος του άρθρου 66 Ν. 2121/1993 είναι η εξής: "Τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 2.900 -15.000 ευρώ όποιος χωρίς δικαίωμα και κατά παράβαση των διατάξεων του παρόντος νόμου ή διατάξεων των κυρωμένων με νόμο πολυμερών διεθνών συμβάσεων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας εγγράφει έργα ή αντίτυπα, αναπαράγει αυτά άμεσα ή έμμεσα, προσωρινά ή μόνιμα, με οποιαδήποτε μορφή, εν όλω ή εν μέρει, μεταφράζει, διασκευάζει, προσαρμόζει ή μετατρέπει αυτά, προβαίνει σε διανομή αυτών στο κοινό με πώληση ή με άλλους τρόπους ή κατέχει με σκοπό διανομής, εκμισθώνει, εκτελεί δημόσια, μεταδίδει ραδιοτηλεοπτικά κατά οποιονδήποτε τρόπο, παρουσιάζει στο κοινό έργα ή αντίτυπα με οποιονδήποτε τρόπο, εισάγει αντίτυπα του έργου που παρήχθησαν παράνομα στο εξωτερικό χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού και γενικά εκμεταλλεύεται έργα, αντίγραφα ή αντίτυπα που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας ή προσβάλλει το ηθικό δικαίωμα του πνευματικού δημιουργού να αποφασίζει για τη δημοσίευση του έργου στο κοινό, καθώς και να παρουσιάζει αυτό αναλλοίωτο χωρίς προσθήκες ή περικοπές (άρθρο 8 παρ.1 Οδηγίας 2001/29)."

Η κακουργηματική μορφή της παραβίασης των διατάξεων του Ν. 2121/1993 για την πνευματική ιδιοκτησία προβλέπεται στο άρθρο 66 παρ. 3 εδαφ. β΄: "Αν ο υπαίτιος τελεί τις παραπάνω πράξεις κατ'' επάγγελμα ή σε εμπορική κλίμακα ή αν οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες έγινε η πράξη μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας ή των συγγενικών δικαιωμάτων, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι 10 ετών και χρηματική ποινή 5 έως 20 εκατομμυρίων δραχμών, καθώς και αφαίρεση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης στα πλαίσια της οποίας εκτελέσθηκε η πράξη. Θεωρείται ότι η πράξη έχει τελεσθεί κατ'' επάγγελμα και όταν ο δράστης έχει καταδικασθεί για αδικήματα του παρόντος άρθρου ή για παράβαση των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που ίσχυαν πριν απ'' αυτό με αμετάκλητη απόφαση σε ποινή στερητική της ελευθερίας".

Μένει να δούμε ποιες περιπτώσεις καταλαμβάνει η κακουργηματική μορφή του αδικήματος. Τρεις είναι οι σχετικές περιπτώσεις:

1. Όταν ο υπαίτιος τελεί κατ' επάγγελμα τις παραπάνω πράξεις. Η ως άνω διάταξη περιέχει ερμηνευτικό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο, "Θεωρείται ότι η πράξη έχει τελεσθεί κατ'' επάγγελμα και όταν ο δράστης έχει καταδικασθεί για αδικήματα του παρόντος άρθρου ή για παράβαση των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που ίσχυαν πριν απ'' αυτό με αμετάκλητη απόφαση σε ποινή στερητική της ελευθερίας""
Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 13 περ. στ΄ ΠΚ, "κατ' επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης ή από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης με πρόθεση επανειλημμένης τέλεσης της πράξης προκύπτει σκοπός του δράστη για πορισμό εισοδήματος. Κατά συνήθεια τέλεση του εγκλήματος συντρέχει, όταν από την επανειλημμένη τέλεση της πράξης προκύπτει σταθερή ροπή του δράστη προς τη διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος ως στοιχείο της προσωπικότητας του δράστη".

Σύμφωνα με τη νομολογία, για τον χαρακτηρισμό του εγκλήματος ως κακούργημα δεν απαιτείται η απόκτηση οφέλους ως τετελεσμένο γεγονός, αλλά αρκεί να υπάρχει το στοιχείο του σκοπού του δράστη για πορισμό εισοδήματος (ΑΠ 316/2005, Ποιν.Λογ. 2005, 326). Επίσης, κατ' επάγγελμα τέλεση υφίσταται και όταν η πράξη τελείται για πρώτη φορά, όχι όμως ευκαιριακά, αλλά βάσει σχεδίου και από την υποδομή που έχει διαμορφώσει ο δράστης και την ετοιμότητά του για επανειλημμένη τέλεση, να προκύπτει σκοπός του για πορισμό εισοδήματος (ΕφΑθ 2949/2003, ΠοινΔνη 2004, 1110, ΕφΑθ 2011/2001, ΠοινΔνη 2002, 1153, ΑΠ 863/2000, ΠοινΧρ 2001, 152, ΑΠ 692/2000, ΠοινΧρ 2001, 47). Βλ. σχετ. Ε. Βαγενά, σε: Κοτσίρη/Σταματούδη (επιμ.), Νόμος για την πνευματική ιδιοκτησία, άρθρο 66, σελ. 1115 και επ.

2. Όταν η τέλεση της πράξης γίνεται σε εμπορική κλίμακα.

Σύμφωνα με την αιτιολογ. σκέψη αρ. 14 της οδηγίας 2004/48, "πράξεις που διενεργούνται σε εμπορική κλίμακα είναι οι πράξεις που αποσκοπούν σε άμεσο ή έμμεσο οικονομικό ή εμπορικό όφελος· εξαιρούνται συνεπώς, κατά κανόνα, οι πράξεις των τελικών καταναλωτών που ενεργούν καλόπιστα".

Το ερώτημα είναι αν οι πράξεις των προσώπων που ανταλλάσσουν μεταξύ τους αρχεία στο πλαίσιο συστημάτων peer-to-peer, όπως είναι, π.χ, το The Birate Bay, συνιστούν προσβολή σε εμπορική κλίμακα. Σύμφωνα με την άποψη της Ε. Βαγενά (σε: Κοτσίρη/Σταματούδη (επιμ.), Νόμος για την πνευματική ιδιοκτησία, άρθρο 63Α, σελ. 1047 και επ., αριθ. 4-5), η πράξη αυτή συνιστά προσβολή σε εμπορική κλίμακα, διότι δημιουργείται άπειρος αριθμός ψηφιακών αντιγράφων στους η/υ των χρηστών της υπηρεσίας peer-to-peer με άμεσο οικονομικό όφελος αυτών και της εταιρίας που παρέχει το λογισμικό για την ανταλλαγή των αρχείων.

Κατά την άποψή μας, δεν είναι ορθή η προσέγγιση αυτή, διότι οι χρήστες δεν αποσκοπούν σε πορισμό εισοδήματος, ενώ ακόμα και αν θεωρηθεί ότι δεν ενεργούν καλόπιστα, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι έχουν οικονομικό όφελος πέραν της μη καταβολής αντιτίμου για ένα προστατευόμενο έργο που εκτείνεται σε εμπορική κλίμακα, εκτός και εάν αντικείμενο παράνομης καταφόρτωσης και μεταφόρτωσης είναι πλήθος έργων. 


3. Ιδιαίτερα επικίνδυνος δράστης

Σύμφωνα με το άρθρο 13 περ. ζ΄ ΠΚ, "Ιδιαίτερα επικίνδυνος χαρακτηρίζεται ο δράστης όταν από τη βαρύτητα της πράξης, τον τρόπο και τις συνθήκες τέλεσής της, τα αίτια που τον ώθησαν και την προσωπικότητά του, μαρτυρείται αντικοινωνικότητα αυτού και σταθερή ροπή του σε διάπραξη νέων εγκλημάτων στο μέλλον". Η ερμηνεία αυτής της διάταξης δεν προκαλεί ιδιαίτερα προβλήματα στην περίπτωσή μας, καθώς δύσκολα θα τυγχάνει εφαρμογής.



Τελικώς, η διάταξη αυτή δεν ψηφίσθηκε από την Ελληνική Βουλή.

Υποχρεωτική διατήρηση δεδομένων: Ακύρωση της οδηγίας 2006/24 από το ΔΕΕ

Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) εξέδωσε στις 8.4.2014 την απόφασή του στην υπόθεση στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑293/12 και C‑594/12 (Digital Rights Ireland), με την οποία έκρινε ότι η οδηγία 2006/24/ΕΚ για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίων δικτύων επικοινωνιών είναι ανίσχυρη.

Η εν λόγω οδηγία προβλέπει την υποχρεωτική διατήρηση και μη διαγραφή των δεδομένων κίνησης και θέσης φυσικών ή νομικών προσώπων και συναφών δεδομένων που απαιτούνται για την αναγνώριση του συνδρομητή ή χρήστη, από τους παρόχους διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίου δικτύου επικοινωνιών για χρονικό διάστημα από έξι μήνες έως δύο χρόνια και για τους σκοπούς της «διερεύνησης, διαπίστωσης και δίωξης σοβαρών ποινικών αδικημάτων». Στη Χώρα μας, η οδηγία μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το ν. 3917/2011, o οποίος προβλέπει τη διατήρηση των ως άνω τηλεπικοινωνιακών δεδομένων για διάστημα δώδεκα μηνών και με σκοπό τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.

Η οδηγία αυτή συνάντησε σφοδρές αντιδράσεις, διότι θεωρήθηκε ότι οδηγεί σε συστηματική παρακολούθηση των χρηστών υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και ότι παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας για το λόγο ότι η διατήρηση αφορά στο σύνολο των χρηστών και όχι μόνο στα δεδομένα χρηστών που εικάζονται ύποπτοι. Μάλιστα, το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο με απόφαση του στις 2.3.2010 έκρινε ως αντισυνταγματικό το νόμο, με τον οποίο επιχειρήθηκε η ενσωμάτωση της οδηγίας στη Γερμανία (BVerfG, 1 BvR 256/08 vom 2.3.2010, Absatz-Nr. (1 -345), http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20100302_1bvr025608.html)

Συνακόλουθα, το Ανώτατο Δικαστήριο (High Court) της Ιρλανδίας και το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο (Verfassungsgerichtshof) της Αυστρίας, απηύθυναν προδικαστικά ερωτήματα προς το ΔΕΕ στις υποθέσεις C-293/12 και C-594/12 με θέμα την οδηγία 2006/24. Με τις προτάσεις του ο Γεν. Εισαγγελέας υποστήριξε ότι η οδηγία 2006/24 συνιστά ιδιαίτερα κατάφωρη επέμβαση στην άσκηση του δικαιώματος προστασίας της ιδιωτικής ζωής, διότι η συλλογή των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων δημιουργεί τις προϋποθέσεις αναδρομικού ελέγχου τόσο των προσωπικών όσο και των επαγγελματικών δραστηριοτήτων των πολιτών της Ένωσης και η γενικευμένη αυτή αίσθηση επιτήρησης θέτει κατά τρόπο ιδιαίτερα οξύ το ζήτημα της διάρκειας της διατηρήσεως των δεδομένων. Επισήμανε ότι ο νομοθέτης της Ένωσης θα μπορούσε να ορίσει τις θεμελιώδεις αρχές βάσει των οποίων πρέπει να καθοριστούν οι ελάχιστες εγγυήσεις σχετικά με την πρόσβαση στα συλλεγόμενα και διατηρούμενα δεδομένα, με υψηλότερο βαθμό ακρίβειας, σε σχέση με τη φράση «σοβαρά ποινικά αδικήματα» και ότι θα έπρεπε να προβλέπονται μια σειρά από εγγυήσεις και συγκεκριμένα, να δώσει κατευθύνσεις όσον αφορά τη ρύθμιση της εγκρίσεως της πρόσβασης στα συλλεγόμενα και διατηρούμενα δεδομένα, ώστε να προβλέπεται δυνατότητα πρόσβασης μόνο για τις δικαστικές ή έστω, τις ανεξάρτητες αρχές, να προβλέπεται η δυνατότητα των κρατών μελών να προβλέπουν εξαιρέσεις από την πρόσβαση στα δεδομένα υπό ορισμένες εξαιρετικές προϋποθέσεις και να επιβάλλει την υποχρέωση οι εθνικές αρχές στις οποίες επιτρέπεται η πρόσβαση στα δεδομένα, αφενός να διαγράφουν τα δεδομένα, όταν εξαντληθεί η χρησιμότητα τους και, αφετέρου, να ενημερώνουν τα πρόσωπα που θίγονται από την πρόσβαση, τουλάχιστον εκ των υστέρων. Και ακόμα, υποστήριξε ότι δεν υφίσταται λόγος που να δικαιολογεί επαρκώς τον καθορισμό της διάρκειας διατηρήσεως των δεδομένων επί διάστημα μεγαλύτερο του έτους.

Το ΔΕΕ συντάχθηκε με τις θέσεις αυτές. Ειδικότερα, δέχθηκε, καταρχήν, ότι η διατήρηση δεδομένων για τους σκοπούς της ενδεχόμενης προσβάσεως σε αυτά από τις αρμόδιες εθνικές αρχές, όπως την προβλέπει η οδηγία 2006/24, αφορά κατά τρόπο ευθύ και συγκεκριμένο την ιδιωτική ζωή και, έτσι, τα δικαιώματα που κατοχυρώνει το άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ. Επιπλέον, αυτή η διατήρηση δεδομένων εμπίπτει επίσης στο άρθρο 8 του Χάρτη εκ του λόγου ότι αποτελεί επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα κατά την έννοια του άρθρου αυτού και πρέπει, ως εκ τούτου, κατ’ ανάγκη να πληροί τις απαιτήσεις της προστασίας των δεδομένων οι οποίες απορρέουν από το άρθρο αυτό. Συνακόλουθα, εξέτασε το κύρος της οδηγίας υπό το πρίσμα των άρθρων 7 και 8 του Χάρτη.

Όπως αναφέρει, στη συνέχεια το Δικαστήριο, "η επέμβαση που συνεπάγεται η οδηγία 2006/24 στα θεμελιώδη δικαιώματα που καθιερώνουν τα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη έχει, όπως τόνισε και ο γενικός εισαγγελέας, μεταξύ άλλων, στα σημεία 77 και 80 των προτάσεών του, τεράστιο εύρος και πρέπει να θεωρηθεί ως ιδιαιτέρως σοβαρή. Πέραν τούτου, το γεγονός ότι η διατήρηση δεδομένων και η εν συνεχεία χρήση τους πραγματοποιούνται χωρίς ο συνδρομητής ή ο εγγεγραμμένος χρήστης να ενημερώνονται σχετικώς μπορεί να προκαλέσει στα οικεία πρόσωπα, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στα σημεία 52 και 72 των προτάσεών του, την αίσθηση ότι η ιδιωτική τους ζωή αποτελεί το αντικείμενο διαρκούς παρακολουθήσεως." (αρ. 37).

Ακολούθως, δέχθηκε ότι η διατήρηση δεδομένων για τους σκοπούς της ενδεχόμενης προσβάσεως σε αυτά από τις αρμόδιες εθνικές αρχές, την οποία επιβάλλει η οδηγία 2006/24, ανταποκρίνεται πράγματι σε σκοπό γενικού συμφέροντος (αρ. 44) και προέβη σε εξέταση της αναλογικότητας της διαπιστούμενης επέμβασης. 

Σχετικά, κρίνει η απόφαση ότι  αφενός η οδηγία 2006/24 αφορά εν γένει το σύνολο των προσώπων που κάνουν χρήση των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, χωρίς εντούτοις τα πρόσωπα, των οποίων τα δεδομένα διατηρούνται, να ευρίσκονται, έστω και εμμέσως, σε κατάσταση δυνάμενη να προκαλέσει ποινικές διώξεις. Συνεπώς, εφαρμόζεται ακόμη και σε πρόσωπα για τα οποία ουδεμία ένδειξη υφίσταται από την οποία θα μπορούσε να προκύψει ότι η συμπεριφορά τους μπορεί να συνδέεται, έστω και κατά τρόπο έμμεσο ή απομεμακρυσμένο, με σοβαρές παραβάσεις. Περαιτέρω, δεν προβλέπει καμία εξαίρεση, οπότε εφαρμόζεται ακόμη και σε πρόσωπα των οποίων οι επικοινωνίες εμπίπτουν, βάσει των κανόνων του εθνικού δικαίου, στο επαγγελματικό απόρρητο (αρ. 58). 

Και αφετέρου, μολονότι σκοπεί να συμβάλει στην καταπολέμηση της βαριάς εγκληματικότητας, η εν λόγω οδηγία δεν απαιτεί να υφίσταται σχέση μεταξύ των δεδομένων, των οποίων τη διατήρηση προβλέπει, και κάποιας απειλής για τη δημόσια ασφάλεια και, ιδίως, δεν περιορίζεται σε διατήρηση η οποία να αφορά είτε δεδομένα σχετικά με μια συγκεκριμένη χρονική περίοδο και/ή μια συγκεκριμένη γεωγραφική ζώνη και/ή έναν κύκλο συγκεκριμένων προσώπων που θα μπορούσαν να είναι αναμεμειγμένοι, με τον έναν ή τον άλλο τρόπο, σε κάποια σοβαρή παράβαση είτε πρόσωπα που θα μπορούσαν, για άλλους λόγους, να συμβάλουν, μέσω της διατηρήσεως των δεδομένων που τους αφορούν, στην πρόληψη, τη διαπίστωση ή τη δίωξη σοβαρών παραβάσεων (αρ. 59).

Ακόμα, η οδηγία 2006/24 δεν προβλέπει κανένα αντικειμενικό κριτήριο δυνάμενο να οριοθετήσει την πρόσβαση των αρμόδιων εθνικών αρχών στα δεδομένα και στην εν συνεχεία χρήση τους (αρ. 60).

Περαιτέρω, ως προς την πρόσβαση των αρμόδιων εθνικών αρχών στα δεδομένα και στην εν συνεχεία χρήση τους, η οδηγία 2006/24 δεν προβλέπει τις συναφείς ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις (αρ. 61).

Όσον δε αφορά τη διάρκεια της διατηρήσεως των δεδομένων, η διαφοροποίηση της διάρκειας διατήρησης δεν στηρίζεται σε αντικειμενικά κριτήρια.

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η οδηγία 2006/24 δεν προβλέπει σαφείς και ακριβείς κανόνες σχετικά με την έκταση της επεμβάσεως στα θεμελιώδη δικαιώματα που καθιερώνουν τα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη.

Επιπλέον, δεν προβλέπονται επαρκείς εγγυήσεις για την ασφάλεια και την προστασία δεδομένων που διατηρούν οι πάροχοι, έναντι των κινδύνων καταχρήσεως και κατά κάθε αθέμιτης πρόσβασης και χρήσης τους.

Αρνητικό είναι και το ότι η οδηγία δεν επιβάλλει τη διατήρηση δεδομένων μέσα στα εδαφικά όρια της Ένωσης.

Βάσει όλων των ανωτέρω, η απόφαση καταλήγει: Η οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2006, για τη διατήρηση δεδομένων που παράγονται ή υποβάλλονται σε επεξεργασία σε συνάρτηση με την παροχή διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίων δικτύων επικοινωνιών και για την τροποποίηση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, είναι ανίσχυρη.

Βεβαίως, στη Χώρα μας εξακολουθεί να ισχύει ο ν. 3917/2011 και δεν μπορεί αυτόματα να κριθεί αντισυνταγματικός ή να τεθεί εκτός ισχύος. Εξάλλου, πρέπει να θεωρείται αναμενόμενο ότι η Επιτροπή θα παρουσιάσει νέο σχέδιο οδηγίας που θα λαμβάνει υπόψη την απόφαση του Δικαστηρίου και θα προβλέπει τις κατάλληλες εγγυήσεις για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων των πολιτών της Ένωσης.

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ:

Ι. Ιγγλεζάκη, Το δικαίωμα στην ψηφιακή λήθη, εκδ. Σάκκουλα 2014, σελ. 204 επ., του ίδιου, Δίκαιο της πληροφορικής, σελ. 264 επ., του ίδιου, Η διατήρηση δεδομένων ηλεκτρονικών επικοινωνιών μετά την απόφαση του ΔΕΚ της 10.02.2009 στην υπόθεση C‑301/06, Αρμ 2009, σελ. 1278 επ.

Κ.-Χ. Λαχανά, Quod ab initio non valet, in tractu temporis non convalescit: Νομική θεμελίωση της ασυμβατότητας της Οδηγίας 2006/24/ΕΚπρος το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ με αναγωγή στα νομολογιακά προηγούμενα (“stare decisis”) του Δικαστηρίου του Στρασβούργου...., σε: Νομικές και κοινωνικές προεκτάσεις του Διαδικτύου σήμερα. Συνέδριο, 7-8 Ιουνίου 2013, σελ. 217 επ., της ίδιας, Εξερευνώντας διαχρονικά τη μετάβαση από το παρελθόν στο παρόν status της προληπτικής διατήρησης δεδομένων εντός των ευρωπαϊκών δικαιοταξιών, ΔiΜΕΕ 2013, σελ. 326 επ.

Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Μοντέλα επιτήρησης στο κράτος ασφάλειας και δίκαιη ποινική δίκη, 2010, 35 επ.

E. Kosta/P. Valcke, Retaining the data retention directive, CLSR 2006, σελ. 370 επ.

Χ. Μουκίου, Προστασία προσωπικών δεδομένων και ηλεκτρονικές επικοινωνίες: “ψηφιακή ιδιωτικότητα” σε δοκιμασία, σε: Π. Φουντεδάκη/Ο. Τσόλκα/Α. Χάνος (επιμ.), Ελευθερίες – Δικαιώματα & Ασφάλεια στην ΕΕ, 2010, σελ. 61 επ. (74 επ.) 

Β. Σωτηρόπουλoυ/Ζ. Ταλίδου, Η προληπτική διατήρηση των τηλεπικοινωνιακών δεδομένων για σκοπούς καταπολέμησης του εγκλήματος (Οδηγία 2006/24/ΕΚ), ΔiΜΕΕ 2006, σελ. 181 επ.

Σπ. Τάσσης, ΔΕΕ - δύο θεμελιώδεις αποφάσεις για τα προσωπικά δεδομένα και τα ηλεκτρονικά δίκτυα: Απόφαση C-131/12 (Google) και συνεκδικαζόμενες C-293/12 και C-594/12 (νομιμότητα υποχρεωτικής διατήρησης τηλεπικοινωνιακών δεδομένων), ΔiΜΕΕ 2014, σελ. 359 ep.

Α. Τσιφτσόγλου/Σ. Φλογαϊτη, Μεταφέροντας την Οδηγία περί διατήρησης δεδομένων στην ελληνική έννομη τάξη: μαθήματα από την Καρλσρούη, ΕφημΔΔ 2011, σελ. 614 επ. 

Γ. Τσόλια, Η διατήρηση και επεξεργασία δεδομένων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών σύμφωνα με τη Οδηγία 2006/24/ΕΚ, ΔiΜΕΕ 2009, σελ. 113 επ.

Ανοικτή διάθεση εγγράφων, πληροφοριών και δεδομένων του δημοσίου τομέα

Δημοσιεύθηκε στις 31.10.2014 (ΦΕΚ Α΄, 237) ο Ν. 4305/2014 "Ανοικτή διάθεση και περαιτέρω χρήση εγγράφων, πληροφοριών και δεδομένων του δημόσιου τομέα, τροποποίηση του ν. 3448/2006 (Α' 57), προσαρμογή της εθνικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2013/37/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, περαιτέρω ενίσχυση της διαφάνειας, ρυθμίσεις θεμάτων Εισαγωγικού Διαγωνισμού Ε.Σ.Δ.Δ.Α. και άλλες διατάξεις".

Ο νόμος αυτός που ενσωματώνει τις διατάξεις της οδηγίας 2013/37/ΕΕ στο ελληνικό δίκαιο, τροποποιεί τον ν. 3448/2006 για την επαναχρησιμοποίηση των δεδομένων του δημόσιου τομέα. Τρείς είναι οι βασικές αλλαγές που εισάγονται στην ως άνω οδηγία: α) κατά πρώτον, θεσπίζεται υποχρέωση για τα κράτη μέλη να καθιστούν κάθε έγγραφο διαθέσιμο για περαιτέρω χρήση, β) επεκτείνεται το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και σε πολιτιστικούς οργανισμούς (βιβλιοθήκες, μουσεία και αρχεία) και γ) τα τέλη περιορίζονται στο οριακό κόστος για την αναπαραγωγή, την παροχή και τη διάδοσή τους.

Αντικείμενο του νόμου είναι η καθιέρωση της αρχής της ανοικτής διάθεσης και περαιτέρω χρήσης των εγγράφων, πληροφοριών και δεδομένων που βρίσκονται στην κατοχή των φορέων του δημόσιου τομέα, σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 4, ο καθορισμός όρων, προϋποθέσεων και τρόπων διευκόλυνσης για την υλοποίησή της.

Σύμφωνα με την αρχή της ανοικτής διάθεσης και περαιτέρω χρήσης της δημόσιας πληροφορίας στο άρθρο 2 παρ. 1, τα έγγραφα, οι πληροφορίες και τα δεδομένα του δημοσίου τομέα διατίθενται από τη στιγμή της ανάρτησης, δημοσίευσης ή αρχικής διάθεσής τους, ελεύθερα προς περαιτέρω χρήση και αξιοποίηση για εμπορικούς ή μη εμπορικούς σκοπούς, χωρίς να απαιτείται οποιαδήποτε ενέργεια του ενδιαφερομένου ή πράξη της διοίκησης, ενώ κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, τα έγγραφα, οι πληροφορίες και τα δεδομένα διατίθενται στο διαδίκτυο ως σύνολο δεδομένων ή μέσω προγραμματιστικών διεπαφών, σε ανοικτό μηχαναγνώσιμο μορφότυπο, ο οποίος συμμορφώνεται σε ανοικτά πρότυπα από σταθερό σημείο απόθεσης.

Ο νόμος τροποποιεί το πεδίο εφαρμογής και επεκτείνει την αρχή της ανοικτής διάθεσης και σε έγγραφα που βρίσκονται στην κατοχή εκπαιδευτικών και ερευνητικών ιδρυμάτων, στα οποία συμπεριλαμβάνονται καθιερωμένοι φορείς για τη μεταφορά των αποτελεσμάτων της έρευνας, σχολείων και Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων, με την εξαίρεση βιβλιοθηκών Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων, και σε έγγραφα, πληροφορίες και δεδομένα που ευρίσκονται στην κατοχή πολιτιστικών ιδρυμάτων, εκτός βιβλιοθηκών, μουσείων και αρχείων.»

Όσον αφορά την αδειοδότηση για την περαιτέρω χρήση εγγράφων του δημόσιο τομέα ορίζεται στο άρθρο 7 ότι: 1. Οι φορείς του δημόσιου τομέα επιτρέπουν την ανοικτή διάθεση και περαιτέρω χρήση εγγράφων, πληροφοριών και δεδομένων που εκδίδουν ή κατέχουν και διαχειρίζονται ή, κατ' εξαίρεση, επιβάλλουν αιτιολογημένα όρους μέσω αδειοδότησης, ή με άλλους τρόπους, συμπεριλαμβανομένης της υποχρέωσης αναφοράς της πηγής, της ρήτρας για την προστασία των προσωπικών δεδομένων, της επιβολής τελών και της δήλωσης αποποίησης ευθύνης του φορέα. Οι όροι που επιβάλλονται δεν μπορεί να οδηγούν σε περιορισμό ή στρέβλωση του ανταγωνισμού.

   2. Στις εξαιρετικές περιπτώσεις, όπου για την περαιτέρω χρήση εγγράφων, πληροφοριών ή δεδομένων προβλέπονται άδειες, οι φορείς του δημόσιου τομέα εξασφαλίζουν, όπου τούτο είναι δυνατόν, τη διάθεση ανοικτών αδειών που διατίθενται διαδικτυακά, παρέχουν ευρύτερα δικαιώματα περαιτέρω χρήσης χωρίς τεχνολογικούς, οικονομικούς ή γεωγραφικούς περιορισμούς και οι οποίες στηρίζονται σε μορφότυπους ανοικτών δεδομένων. Οι άδειες αυτές είναι δυνατόν να προσαρμόζονται, προκειμένου να αντιμετωπίζουν ειδικότερες περιπτώσεις αιτήσεων αδειοδότησης. Σε κάθε περίπτωση οι άδειες θέτουν τους λιγότερους δυνατούς περιορισμούς στην περαιτέρω χρήση σύμφωνα με την αρχή της ανοικτής διάθεσης της δημόσιας πληροφορίας.

Όσον αφορά τη χρέωση για την επαναχρησιμοποίηση πληροφοριών προβλέπεται ως γενική αρχή στο άρθρο 8 ότι  "εφόσον χρεώνονται τέλη για την περαιτέρω χρήση εγγράφων, πληροφοριών ή δεδομένων, τα εν λόγω τέλη περιορίζονται στο οριακό κόστος για την αναπαραγωγή, την παροχή και τη διάδοσή τους". Εξαίρεση προβλέπεται ως εξής: α) στους φορείς του δημόσιου τομέα για τους οποίους προβλέπονται έσοδα για την κάλυψη ενός ουσιώδους μέρους του κόστους εκτέλεσης της δημόσιας αποστολής τους· β) κατ' εξαίρεση, στα έγγραφα, πληροφορίες ή δεδομένα για τα οποία ο οικείος φορέας του δημόσιου τομέα παράγει έσοδα για την κάλυψη ενός ουσιώδους μέρους του κόστους συλλογής, παραγωγής, αναπαραγωγής και διάδοσής τους σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις· γ) σε βιβλιοθήκες, συμπεριλαμβανομένων βιβλιοθηκών Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων, μουσεία και αρχεία.

Μια σειρά πληροφορίες δημοσιοποιούνται στον ιστοχώρο της Διαφάνεις. Ειδικότερα, προβλέπεται ότι τα τέλη για την περαιτέρω χρήση εγγράφων, πληροφοριών ή δεδομένων που ευρίσκονται στην κατοχή φορέων του δημοσίου τομέα, τυχόν ισχύοντες όροι και το συνολικό ύψος των τελών αυτών, στα οποία συμπεριλαμβάνεται η βάση υπολογισμού τους, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 8, καθορίζονται εκ των προτέρων και δημοσιεύονται με ηλεκτρονικά μέσα στο διαδικτυακό τόπο www.data.gov.gr και στην ιστοσελίδα του φορέα, ενώ οι όροι και οι προϋποθέσεις που αναφέρονται στο άρθρο 8 παράγραφος 2 δημοσιεύονται με ηλεκτρονικά μέσα, στο διαδικτυακό τόπο www.data.gov.gr και στην ιστοσελίδα του φορέα.

Net Neutrality in the EU

The website Euractiv.com reports that the EU is about the water down net neutrality rules. In particular, it states that EU governments  are considering less stringent rules on how internet service providers manage traffic on their networks.

Net neutrality is the principle that all content providers should have equal access on networks. This will allow users to have access to online services, such as Skype or Spotify, etc, without experiencing a slow-down connection. It has become a hot topic in the United States where President Barack Obama has said internet service providers should be banned from striking paid "fast lane" deals with content companies.

EU lawmakers voted in April for strict net neutrality rules that barred telecoms operators like Orange and Telefonica from prioritising some internet traffic over others.

But the latest draft of the reform proposal shows that member states are leaning towards a looser approach which only bars internet service providers from applying traffic management measures which "block, slow down, alter, degrade or discriminate against specific content."

It does not define net neutrality or so-called "specialised services," which would have specified the types of content that operators could prioritise over others.

Large telecoms companies have said they want to be allowed to provide quicker internet access to bandwidth-hungry services like Google's YouTube and Netflix.

The draft text also includes provisions on roaming charges paid by consumers when using their mobile phones abroad.

The Commission and the European Parliament had pushed for an end to such charges by the end of next year.

But regulators and member states are concerned about what effect an end to roaming charges would have on domestic rates and wholesale prices telecoms operators pay each other when their customers travel abroad.

The latest text does not specify a date for the introduction of "roam like at home," where someone using, say, a British mobile phone in Italy would pay the same as if they were still in Britain. But it acknowledges the need for a specific date to send a positive signal for consumers at a time of widespread discontent with Brussels.

Member states will discuss the text on Thursday and Friday, and if agreed it will go to ministers when they meet in two weeks. 

Παραβίαση του δικαιώματος ιδιαίτερης φύσης της βάσης δεδομένων

Μια ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα απόφαση του ΔΕΕ είναι η απόφαση της 19.12.2013 στην υπόθεση C‑202/12, με αντικείμενο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Gerechtshof teʼs‑Gravenhage (Κάτω Χώρες) με απόφαση της 27ης Μαρτίου 2012, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 30 Απριλίου 2012, στο πλαίσιο της δίκης Innoweb BV κατά Wegener ICT Media BV, Wegener Mediaventions BV.

Σε αυτήν την περίπτωση το Δικαστήριο προέβη σε ερμηνεία της έννοιας "επαναχρησιμοποίηση" που χρησιμοποιείται στην οδηγία 96/9.

Ειδικότερα, με την άνω οδηγία κατοχυρώνεται το δικαίωμα ιδιαίτερης φύσης του κατασκευαστή βάσης δεδομένων. Σύμφωνα με το άρθρο 7 της οδηγίας:

1. Τα κράτη μέλη παρέχουν στον κατασκευαστή μιας βάσης δεδομένων το δικαίωμα να απαγορεύει την εξαγωγή ή/και επαναχρησιμοποίηση του συνόλου ή ουσιώδους μέρους, αξιολογούμενου ποιοτικά ή ποσοτικά, του περιεχομένου της βάσης δεδομένων, εφόσον η απόκτηση, ο έλεγχος ή η παρουσίαση του περιεχομένου της βάσης καταδεικνύουν ουσιώδη ποιοτική ή ποσοτική επένδυση.

2.      Για τους σκοπούς του παρόντος κεφαλαίου νοούνται ως:

α)      “εξαγωγή”: η μόνιμη ή προσωρινή μεταφορά του συνόλου ή ουσιώδους μέρους του περιεχομένου βάσης δεδομένων σε άλλο υπόθεμα, με οποιοδήποτε μέσο ή υπό οποιαδήποτε μορφή·

β)      “επαναχρησιμοποίηση”: η πάσης μορφής διάθεση στο κοινό του συνόλου ή ουσιώδους μέρους του περιεχομένου της βάσης με διανομή αντιγράφων, εκμίσθωση, μετάδοση με άμεση επικοινωνία ή με άλλες μορφές. Η πρώτη πώληση αντιγράφου μιας βάσης δεδομένων στην Κοινότητα από τον δικαιούχο ή με τη συγκατάθεσή του συνιστά ανάλωση του δικαιώματος ελέγχου της μεταπώλησης του εν λόγω αντιγράφου στην Κοινότητα.

Εν προκειμένω, εξετάσθηκε η δραστηριότητα της εταιρίας Innoweb, η οποία παρέχει, μέσω του ιστοτόπου της www.gaspedaal.nl (στο εξής: GasPedaal), θεματική μεταμηχανή αναζητήσεως σχετική με τα αυτοκίνητα που διατίθενται προς πώληση. Η μεταμηχανή αναζητήσεως χρησιμοποιεί τις μηχανές αναζητήσεως άλλων ιστοτόπων, μεταφέροντας τα αιτήματα αναζητήσεως των χρηστών της σε άλλες μηχανές αναζητήσεως, χαρακτηριστικό που τη διαφοροποιεί από τις γενικού χαρακτήρα μηχανές αναζητήσεως όπως είναι η Google. Ο χαρακτηρισμός μεταμηχανής ως «θεματικής» σημαίνει ότι είναι εξειδικευμένη, καθόσον σκοπεί να καταστήσει δυνατές τις αναζητήσεις σχετικά με ένα ή περισσότερα συγκεκριμένα θέματα.

Η εταιρία Wegener, η οποία  παρέχει πρόσβαση, μέσω του ιστοτόπου της www.autotrack.nl (στο εξής: AutoTrack), σε διαδικτυακή συλλογή αγγελιών πωλήσεως αυτοκινήτων και η οποία  περιέχει κατάλογο 190 000 έως 200 000 μεταχειρισμένων αυτοκινήτων που ανανεώνεται καθημερινά, θεώρησε ότι από τη δραστηριότητα της ως άνω μεταμηχανής αναζητήσης προσβάλλεται το δικαίωμα της ιδιαίτερης φύσης. 

Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι πράγματι η δραστηριότητα μιας μεταμηχανής αναζήτησης προσβάλλει το δικαίωμα του κατασκευαστή βάσης δεδομένων, από την οποία αντλεί πληροφορίες η πρώτη.

Σύμφωνα με το ΔΕΕ:

Το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 96/9/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαρτίου 1996, σχετικά με τη νομική προστασία των βάσεων δεδομένων, έχει την έννοια ότι επιχείρηση η οποία θέτει σε διαδικτυακή λειτουργία θεματική μεταμηχανή αναζητήσεως, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, προβαίνει σε επαναχρησιμοποίηση του συνόλου ή ουσιώδους μέρους του περιεχομένου προστατευόμενης βάσεως δεδομένων, βάσει του ως άνω άρθρου 7, εφόσον η θεματική μεταμηχανή αναζητήσεως αυτή:

–        παρέχει στον τελικό χρήστη τυποποιημένο έγγραφο αναζητήσεως, το οποίο έχει, κατ’ ουσίαν, τις ίδιες λειτουργικές ιδιότητες με το τυποποιημένο έγγραφο της βάσεως δεδομένων·

–        μεταφράζει «σε πραγματικό χρόνο» τις εντολές αναζητήσεως των τελικών χρηστών στη μηχανή αναζητήσεως που διαθέτει η βάση δεδομένων, με συνέπεια να εξερευνά όλα τα δεδομένα των εν λόγω βάσεων, και

–        εμφανίζει στον τελικό χρήστη τα ανευρεθέντα αποτελέσματα με την εξωτερική μορφοποίηση του ιστοτόπου της, συνενώνοντας μεν τις περιπτώσεις επαναλήψεως, πλην όμως κατά σειρά η οποία βασίζεται σε κριτήρια παρεμφερή αυτών που χρησιμοποιεί η μηχανή αναζητήσεως της οικείας βάσεως δεδομένων για να εμφανίσει τα αποτελέσματα.

H νομιμότητα του διαδικτυακού ξεφυλλίσματος - υπόθεση C-360/13.

Με την απόφαση της 5.6.2014 στην υπόθεση Public Relations Consultants Association Ltd κατά Newspaper Licensing Agency Ltd κ.λπ. το ΔΕΕ έκρινε σχετικά με το κατά πόσο η δημιουργία αντιγράφων ιστοσελίδας στην οθόνη και στην κρυφή μνήμη του σκληρού δίσκου κατά την πλοήγηση στο Διαδίκτυο εμπίπτει στις εξαιρέσεις το δικαιώματος του δημιουργού.

Συγκεκριμένα, η εξαίρεση που περιέχεται στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 και 5 της οδηγίας 2001/29 έχει το εξής περιεχόμενο:

1.      Οι αναφερόμενες στο άρθρο 2 προσωρινές πράξεις αναπαραγωγής, οι οποίες είναι μεταβατικές ή παρεπόμενες και οι οποίες αποτελούν αναπόσπαστο και ουσιώδες τμήμα μιας τεχνολογικής μεθόδου, έχουν δε ως αποκλειστικό σκοπό να επιτρέψουν:

α)      την εντός δικτύου μετάδοση μεταξύ τρίτων μέσω διαμεσολαβητή, ή

β)       τη νόμιμη χρήση

ενός έργου ή άλλου προστατευομένου αντικειμένου, και οι οποίες δεν έχουν καμία ανεξάρτητη οικονομική σημασία, εξαιρούνται από το δικαίωμα αναπαραγωγής που προβλέπεται στο άρθρο 2.

5.      Οι εξαιρέσεις και οι περιορισμοί που αναφέρονται στις παραγράφους 1, 2, 3 και 4 εφαρμόζονται μόνο σε ορισμένες ειδικές περιπτώσεις οι οποίες δεν αντίκεινται στην κανονική εκμετάλλευση του έργου ή άλλου προστατευομένου αντικειμένου και δεν θίγουν αδικαιολογήτως τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου.»

Το Δικαστήριο που εξέδωσε την προδικαστική παραπομπή (High Court of Justice) απηύθυνε το εξής ερώτημα:

«Σε περίπτωση που:

–        τελικός χρήστης επισκέπτεται ιστοσελίδα χωρίς να την τηλεφορτώνει, να την εκτυπώνει ή να δημιουργεί αντίγραφο αυτής κατ’ άλλον τρόπο∙

–        αντίγραφα της ιστοσελίδας αυτής δημιουργούνται αυτομάτως στην οθόνη και στην “κρυφή μνήμη” του σκληρού δίσκου του [υπολογιστή] του τελικού χρήστη∙

–        η δημιουργία των αντιγράφων αυτών είναι απαραίτητη για τις τεχνολογικές μεθόδους οι οποίες εξασφαλίζουν την ομαλή και αποτελεσματική πλοήγηση στο Διαδίκτυο∙

–        το αντίγραφο στην οθόνη παραμένει στην οθόνη μέχρι ο τελικός χρήστης να απομακρυνθεί από την οικεία ιστοσελίδα, οπότε εξαλείφεται αυτομάτως με τη συνήθη λειτουργία του υπολογιστή∙

–        το αποθηκευθέν στην κρυφή μνήμη αντίγραφο παραμένει στην κρυφή μνήμη μέχρι να αντικατασταθεί από άλλο υλικό, καθώς ο τελικός χρήστης επισκέπτεται άλλες ιστοσελίδες, οπότε εξαλείφεται αυτομάτως με τη συνήθη λειτουργία του υπολογιστή, και

–        τα αντίγραφα διατηρούνται για διάστημα που δεν υπερβαίνει τη διάρκεια των συνήθων τεχνολογικών μεθόδων που συνδέονται με τη χρήση του Διαδικτύου κατά το [προαναφερθέν τέταρτο και πέμπτο στοιχείο]∙

είναι τα αντίγραφα αυτά προσωρινά, μεταβατικά ή παρεπόμενα και αποτελούν αναπόσπαστο και ουσιώδες τμήμα της τεχνολογικής μεθόδου, υπό την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29/ΕΚ;»

Βεβαίως, η απάντηση φαντάζει απλή, καθώς ο κάθε ένας που διατηρεί ιστοσελίδα στο διαδίκτυο και παρέχει δυνατότητα ελεύθερης πρόσβασης στους χρήστες δεν μπορεί να ισχυρίζεται ότι παραβιάζονται τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας του, επειδή δημιουργούνται προσωρινά αντίγραφα στην οθόνη και στην κρυφή μνήμη του υπολογιστή του χρήστη, ωστόσο, αυτό έπρεπε να ερευνηθεί από το Δικαστήριο.

To ΔΕΕ δέχθηκε ότι πληρούται η πρώτη προϋπόθεση της παραπάνω διάταξης, καθ' όσον,  τα αντίγραφα στην οθόνη καταργούνται μόλις ο χρήστης του Διαδικτύου απομακρυνθεί από την ιστοσελίδα την οποία επισκέφθηκε. Αφετέρου, τα αντίγραφα στην κρυφή μνήμη αντικαθίστανται κατά κανόνα αυτομάτως από άλλο υλικό μετά από κάποιο διάστημα, το οποίο εξαρτάται από τη χωρητικότητα της κρυφής μνήμης και από τον βαθμό και τη συχνότητα της χρήσεως του Διαδικτύου από τον συγκεκριμένο χρήστη. Ως εκ τούτου, τα εν λόγω αντίγραφα έχουν προσωρινό χαρακτήρα.

Επίσης, δέχθηκε ότι, αν και η επίμαχη τεχνολογική μέθοδος μπορεί να τεθεί σε εφαρμογή χωρίς τις συγκεκριμένες πράξεις αναπαραγωγής, εντούτοις, η εν λόγω μέθοδος δεν μπορεί, εν προκειμένω, να λειτουργήσει ορθώς και αποτελεσματικώς.

Ακόμα, όσον αφορά καταρχάς τα αντίγραφα στην οθόνη, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι αυτά καταργούνται αυτομάτως από τον υπολογιστή όταν ο χρήστης απομακρύνεται από την ιστοσελίδα και, ως εκ τούτου, όταν ολοκληρώνεται η εφαρμογή της τεχνολογικής μεθόδου η οποία χρησιμοποιείται για την προβολή της ιστοσελίδας. Μάλιστα, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι το αντίγραφο στην οθόνη εξακολουθεί να υπάρχει κατά το χρονικό διάστημα που ο χρήστης του Διαδικτύου αφήνει τον φυλλομετρητή ανοικτό και παραμένει στη συγκεκριμένη ιστοσελίδα, καθώς, κατά το συγκεκριμένο διάστημα, παραμένει ενεργή η τεχνολογική μέθοδος η οποία χρησιμοποιείται για την προβολή της ιστοσελίδας.

Τα αντίγραφα που δημιουργούνται στην οθόνη καταργούνται μόλις απομακρυνθεί ο χρήστης από τη συγκεκριμένη σελίδα και, έτσι, είναι "μεταβατικά". Αντιθέτως προς τα αντίγραφα στην οθόνη, τα αντίγραφα στην κρυφή μνήμη δεν καταργούνται όταν ο χρήστης του Διαδικτύου ολοκληρώνει την εφαρμογή της τεχνολογικής μεθόδου η οποία χρησιμοποιείται για την προβολή της συγκεκριμένης ιστοσελίδας, καθόσον τα αντίγραφα διατηρούνται στην κρυφή μνήμη για την περίπτωση ενδεχόμενης μεταγενέστερης προβολής της εν λόγω ιστοσελίδας. Ωστόσο, μπορούν να χαρακτηριστούν ως "παρεπόμενα".

Τέλος, τα αντίγραφα στην οθόνη και στην κρυφή μνήμη δεν θίγουν αδικαιολογήτως τα έννομα συμφέροντα των δικαιούχων των δικαιωμάτων δημιουργού, μολονότι παρέχουν καταρχήν στους χρήστες του Διαδικτύου τη δυνατότητα προσβάσεως, χωρίς την άδεια των δικαιούχων αυτών, σε έργα που έχουν αναρτηθεί σε ιστοσελίδες.

Με βάση τις σκέψεις αυτές, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το άρθρο 5 της οδηγίας 2001/29 έχει την έννοια ότι τα αντίγραφα στην οθόνη και τα αντίγραφα στην κρυφή μνήμη που δημιουργούνται από τον τελικό χρήστη κατά την προβολή ιστοσελίδας πληρούν τις προϋποθέσεις κατά τις οποίες τα εν λόγω αντίγραφα πρέπει να είναι προσωρινά, να έχουν μεταβατικό ή παρεπόμενο χαρακτήρα και να αποτελούν αναπόσπαστο και ουσιώδες τμήμα μιας τεχνολογικής μεθόδου, καθώς και τις προϋποθέσεις του άρθρου 5, παράγραφος 5, της εν λόγω οδηγίας, και μπορούν, ως εκ τούτου, να δημιουργούνται χωρίς την άδεια των δικαιούχων των δικαιωμάτων του δημιουργού.

Έννοια διαρθρωμένου αρχείου ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του άρθρου 22 παρ. 4 ν. 2472/1997. Το διαδίκτυο δεν αποτελεί διαρθρωμένο αρχείο.

ΤρΕφΠλημΑθ 175/2014, ΔiΜΕΕ 2014, 379 επ.

Ιωάννη Δ. Ιγγλεζάκη

Επ. Καθηγητή ΑΠΘ

ΔικηγόρουΘεσσαλονίκης

  

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 22 § 4 ν. 2472/1997, όποιος χωρίς δικαίωμα επεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή λαμβάνει γνώση των δεδομένων αυτών ή τα αφαιρεί, αλλοιώνει, βλάπτει, καταστρέφει, επεξεργάζεται, μεταδίδει, ανακοινώνει, τα καθιστά προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα ή επιτρέπει στα πρόσωπα αυτά να λάβουν γνώση των εν λόγω δεδομένων, ή τα εκμεταλλεύεται με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή και αν πρόκειται για ευαίσθητα δεδομένα με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και χρηματική ποινή τουλάχιστον ενός εκατομμυρίου (1.000.000) έως δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δραχμών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις.

Όπως γίνεται σαφές, για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος προϋπόθεση είναι η τέλεση εργασιών επί αρχείων ή προσωπικών δεδομένων από πρόσωπο που δεν έχει δικαίωμα προς τούτο. Ωστόσο, μόνο η πρώτη μορφή τέλεσης του αδικήματος προϋποθέτει επέμβαση σε αρχείο, ενώ οι λοιπές αναφέρονται σε λήψη γνώσης των δεδομένων ή επεξεργασία δεδομένων ή εκμετάλλευσή τους[1].

Ασφαλώς, όμως, κεντρικό ρόλο στη δομή του,  κατά το άρθρο 22, διαδραματίζει η έννοια του αρχείου προσωπικών δεδομένων[2].

Η νομολογία ασχολήθηκε σε αρκετές περιπτώσεις με το αδίκημα του άρθρου 22 § 4 ν. 2427/1997, δεχόμενη ότι για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του οικείου εγκλήματος απαιτείται: α) ύπαρξη δεδομένων που περιλαμβάνονται σε "αρχείο" δηλαδή κατ` άρθρο 2 περ. ε΄ σε ένα  διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια και, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.1 του ίδιου ως άνω νόμου, υπόκεινται  σε εν μέρει ή εν όλω αυτοματοποιημένη ή μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία και περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο, κατά το ανωτέρω προαναφερθέν άρθρο 2 περ ε΄ του ίδιου νόμου, β) υποκείμενο των δεδομένων, δηλαδή το φυσικό πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί και γ) να πρόκειται για δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως αυτά ορίζονται με τις διατάξεις του ν. 2472/1997. 

Βεβαίως, στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2472/1997 εμπίπτει κάθε επεξεργασία, όταν πρόκειται για αυτοματοποιημένη επεξεργασία δεδομένων, ενώ προϋπόθεση να υπάρχει αρχείο υφίσταται μόνο στη μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία. Η διάταξη του άρθρου 22 § 4 του αμέσως παραπάνω νόμου, ωστόσο, τυποποιεί μόνο την περίπτωση όπου τα προσωπικά δεδομένα περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο, με συνέπεια πολλές περιπτώσεις παράνομης επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων να μην επισύρουν ποινική καταδίκη.

Όπως έχουμε εκθέσει και αλλού (Επέμβαση σε αρχείο προσωπικών δεδομένων και ανακοίνωσή τους στο πλαίσιο δίκης. Παρατηρήσεις στην ΤρΕφΠατρ 837/2013, Ποινική Δικαιοσύνη 2013, σελ. 6-8.), δεν είναι ορθή η ερμηνευτική προσέγγιση της νομολογίας που δέχεται ως προϋπόθεση για την εφαρμογή του νόμου την επέμβαση σε αρχείο σε όλες τις περιπτώσεις που  καταλαμβάνει η διάταξη του άρθρου 22 § 4 ν. 2472/1997, διότι το ανωτέρω  αδίκημα  είναι ένα υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα και μόνο στην πρώτη μορφή τέλεσής του τίθεται ως προϋπόθεση η πράξη της επέμβασης σε αρχείο. Στις υπόλοιπες τρεις μορφές τέλεσης δεν τίθεται ως προϋπόθεση να υφίσταται ή να έχει προηγηθεί επέμβαση σε αρχείο χωρίς δικαίωμα. Θα πρέπει, συνεπώς, να γίνεται καταρχήν διάκριση ανάμεσα στις νομοτυπικές μορφές τέλεσης του αδικήματος και στη συνέχεια, να διερευνάται αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις συνδρομής της έννοιας «αρχείο». Βεβαίως, όταν δεν υφίσταται αρχείο προσωπικών δεδομένων, δηλ. διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια (άρθρο 2 περ. ε΄ ν. 2472/1997), τότε δεν στοιχειοθετείται το παραπάνω αδίκημα.

Επίσης, δεν είναι ορθή η άποψη  που επαναλαμβάνεται στη νομολογία ότι δεν είναι προσωπικά δεδομένα οι πληροφορίες των οποίων γίνεται χρήση χωρίς να στοιχειοθετείται το αδίκημα του άρθρου § 4 ν. 2472/1997, διότι ακόμα και όταν συμβαίνει αυτό, δεν  παύουν οι σχετικές πληροφορίες να αποτελούν προσωπικά δεδομένα, όταν αναφέρονται σε ένα φυσικό πρόσωπο (άρθρο 2 περ. α΄ και γ΄ ν. 2472/1997).

Η υπ’ αριθ. 175/2014 απόφαση του Τριμελούς Πλημ/κειου Αθηνών ότι τα προσωπικά δεδομένα του εγκαλούντος (στοιχεία ταυτότητας, εθνική καταγωγή του, φωτογραφία του και πληροφορίες σχετικά με την απαγωγή του) δεν ήταν απόρρητα, διότι ο νόμος τυποποιεί σε έγκλημα την επέμβαση σε κρυφό αρχείο, αλλά και διότι το διαδίκτυο δεν αποτελεί διαρθρωμένο αρχείο, υπό την έννοια του ν. 2472/1997.

Σαφώς, το Δικαστήριο κάνει μια περιοριστική ερμηνεία που είναι αντίθετη με το δίκαιο της προστασίας δεδομένων, καθώς η προϋπόθεση το αρχείο να είναι «κρυφό» δεν συνάγεται από το νόμο ούτε από την ερμηνεία, ούτε και υποστηρίζεται από την επιστήμη.

Βεβαίως, ξενίζει το σκεπτικό της απόφασης, ότι δεν εφαρμόζεται η άνω διάταξη του άρθρου 22 παρ. 4 ν. 2472/1997, επειδή οι παραπάνω πληροφορίες δημοσιεύονται και από άλλες ιστοσελίδες στο Διαδίκτυο και δεν έχουν ληφθεί από αρχείο, διότι το Διαδίκτυο δεν αποτελεί διαρθρωμένο αρχείο. Το σφάλμα της απόφασης είναι ότι έπρεπε να εξετάσει εάν οι κατηγορούμενοι δημοσίευσαν δεδομένα που περιλαμβάνονται σε αρχείο, όπως είναι το αρχείο εφημερίδας, αλλά αντιθέτως, αναφέρεται γενικά στο διαδίκτυο και στο γεγονός ότι σε αυτό δημοσιεύονται πλήθος πληροφοριών από ειδησεογραφικές πληροφορίες και άρα, σύμφωνα με την απόφαση, δεν διατηρείται αρχείο. Διαπιστώνεται, έτσι, λογικό άλμα, αφού ο εφαρμοστής του δικαίου, πρέπει να ερευνήσει εάν οι πληροφορίες που συνιστούν προσωπικά δεδομένα περιλαμβάνεται σε αρχείο του υπεύθυνου της επεξεργασίας και δεν ενδιαφέρει το καθεαυτό μέσο της δημοσιοποίησης, αν δηλ. αυτή λαμβάνει χώρα μέσω του έντυπου Τύπου ή του Διαδικτύου. 

---

     [1]. Βλ σχετ. Αρμαμέντου/Σωτηρόπουλου, άρθρο 22, Προσωπικά δεδομένα. Ερμηνεία ν. 2472/1997, 2005, σελ. 536.

[2] Βλ. Γ. Νούσκαλη, Πονική προστασία προσωπικών δεδομένων, 1^η έκδοση, 2005, σελ. 64.

Η ευθύνη του καταχωρητή ονόματος χώρου Διαδικτύου για παράνομο περιεχόμενο

Το Εφετείο του Saarbrücken της Γερμανίας εξέδωσε απόφαση στις 22.10.2014, στην οποία ασχολείται με το ζήτημα της ευθύνης του καταχωρητή ονόματος χώρου (domain name registrar). Η απόφαση αυτή παρουσιάζει ασφαλώς πρωτοτυπία, καθώς είναι η πρώτη παγκοσμίως που δέχεται ευθύνη των καταχωρητών (βλ. σχετικά OLG Saarbrücken bestätigt Haftung des Registrars der Domain h33t.com).

Ως γνωστόν, σύμφωνα με την οδηγία 2000/31 για το ηλεκτρονικό εμπόριο (βλ. σχετ. Ι. Ιγγλεζάκη, Το δίκαιο του ηλεκτρονικού εμπορίου. Επιτομή, εκδ. Σάκουλα, 2009, σελ. 215 επ.), η ευθύνη των φορέων παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, όπως είναι οι παροχείς πρόσβασης στο Διαδίκτυο ή οι παροχής υπηρεσιών φιλοξενίας περιεχομένου, συμπεριλαμβανομένων και των ιστοχώρων που φιλοξενούν περιεχόμενο από χρήστες (π.χ. youtube, facebook, κοκ), είναι περιορισμένη. Πλήρη ευθύνη έχουν μόνο οι παροχείς περιεχομένου, δηλ. οι κάτοχοι των ιστοσελίδων και όσοι αναρτούν περιεχόμενο σε αυτές. Βεβαίως, για να επωφεληθούν από τις διατάξεις περί απαλλαγής τους, όσοι διακινούν περιεχόμενο στο Διαδίκτυο, πρέπει να πληρούν τις προϋποθέσεις των διατάξεων της οδηγίας.

Στην περίπτωση που αντιμετώπισε το παραπάνω δικαστήριο, στον ιστοχώρο h33t.com αναρτήθηκε ένα μουσικό άλμπουμ χωρίς άδεια του παραγωγού φωνογραφημάτων, ιδιοκτήτης του οποίου (ιστοχώρου) ήταν μια εταιρία περιορισμένης ευθύνης με έδρα στις Σεϊχέλες, ενώ το περιεχόμενο φιλοξενούσε μια εταιρία Διαδικτύου στην Ολλανδία. Ο δικαιούχος στράφηκε κατά του καταχωρητή του ονόματος χώρου, ο οποίος ενημέρωσε τον πελάτη του που δεν αντέδρασε και δεν διέγραψε το παράνομο περιεχόμενο, ως εκ τούτου δε, ο πρώτος άσκησε αγωγή ασφαλιστικών μέτρων σε γερμανικό δικαστήριο και κύρια αγωγή που έγινε δεκτή. Κατά της αγωγής αυτής ασκήθηκε έφεση, την οποία εκδίκασε το Εφετείο του Saarbrücken.

Το Εφετείο δέχθηκε ότι ο καταχωρητής ονόματος χώρου δεν έχει γενική υποχρέωση ελέγχου (βλ. και άρθρο 14 της οδηγίας 2000/31) όσον αφορά το περιεχόμενο του δικτυακού τόπου, για τον οποίο καταχωρεί όνομα χώρου. Ωστόσο, σε περιπτώσεις όπου προκύπτει σαφώς παραβίαση δικαιωμάτων τρίτων από τον κάτοχο ιστοσελίδας, ο καταχωρητής πρέπει να ελέγξει την ιστοσελίδα αυτή και να προβεί στη διακοπή της σύνδεσής της.

Κατά την άποψή μας, αυτό που διαφαίνεται με την απόφαση αυτή είναι ότι περιχαρακώνεται το καθεστώς της ευθύνης των μεσαζόντων παροχής υπηρεσιών διαδικτύου. Μετά την απόφαση Google Spain του ΔΕΕ που δέχεται ευθύνη των μηχανών αναζήτησης για παραβίαση προσωπικών δεδομένων και την απόφαση του ΕΔΔΑστην υπόθεση Delfi που δέχεται ευθύνη του ιδιοκτήτη ιστοσελίδας για τα σχόλια ανώνυμων σχολιαστών, η απόφαση αυτή του γερμανικού Δικαστηρίου αναδεικνύει ότι το Διαδίκτυο δεν πρέπει να είναι ένας χώρος ανομίας, αλλά πρέπει να γίνονται σεβαστά τα δικαιώματα και έννομα συμφέροντα προσώπων που θίγονται.

Ασφαλώς, η δραστηριότητα του καταχωρητή ονόματος χώρου δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις που ρυθμίζει η οδηγία 2000/31 και για αυτό, η ευθύνη του πρέπει να κριθεί με βάση τις γενικές διατάξεις και την υποχρέωση πρόνοιας που έχει αυτός κατά τις συναλλαγές. Ορθά δέχθηκε η παραπάνω απόφαση ότι, όταν είναι ευχερές στον καταχωρητή να διαπιστώσει την παραβίαση δικαιωμάτων τρίτων προσώπων, δεν μπορεί ο πρώτος να μείνει αδιάφορος, αλλά πρέπει να λαμβάνει μέτρα για την αποτροπή της παραβίασης των δικαιωμάτων αυτών. Και επειδή δεν μπορεί, ασφαλώς, να διαγράψει το παράνομο περιεχόμενο, πρέπει να πράξει αυτό που είναι δυνατόν, δηλ. να διακόψει τη σύνδεση της ιστοσελίδας με το διαδίκτυο, αποσυνδέοντας το όνομα χώρου, το οποίο έχει καταχωρήσει.